Paulianeus handelen in het zicht van een faillissement
De ‘pauliana’, oftewel benadeling van schuldeisers, is voor veel ondernemers een mysterieus begrip en ingewikkelde kost. Iedere ondernemer kan er echter, ook onbedoeld, mee te maken krijgen.
Dit artikel probeert meer duidelijkheid te geven over de vraag wanneer paulianeus handelen zich voor kan doen. Om de leesbaarheid te bevorderen, ga ik voorbij aan fijnzinnige nuanceringen en beperk ik mij tot de hoofdlijnen.
Faillissement in zicht? Pas op uw tellen!
Zolang bij een onderneming de spreekwoordelijke bomen tot in de hemel groeien, is het geen enkel probleem om het geld over de balk te gooien. Zodra echter te voorzien is dat in de toekomst schuldeisers niet meer (volledig) kunnen worden betaald, moet de ondernemer op zijn tellen passen. Het gevaar van paulianeus handelen ligt dan namelijk op de loer. De pauliana kent twee hoofdvormen:
De pauliana die sterk lijkt op diefstal
Deze eerste hoofdvorm van paulianeus handelen is de makkelijkste vorm. Dit is eigenlijk een vorm van diefstal van goederen van de onderneming.
Van deze vorm van paulianeus handelen is sprake, als goederen in het zicht van een faillissement voor een te laag bedrag (of zelfs gratis) worden overgedragen. De ondernemer in kwestie weet dan dat hij zijn schuldeisers benadeelt, nu zij minder van hun vordering zullen terugzien op het moment dat het faillissement een feit is. De goederen zijn er niet meer om verhaal op te nemen en de waarde is ook uit de onderneming verdwenen.
In het faillissement kan de overdracht door de curator worden teruggedraaid als ook de andere partij bij de overdracht wist, of behoorde te weten, dat er door de transactie benadeling van andere schuldeisers zou ontstaan.
Heeft de transactie binnen een jaar voor het faillissement plaatsgevonden? Dan wordt vermoed dat de ondernemer in kwestie én de ontvangende partij wisten dat de schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld. Dit maakt het voor de curator makkelijker om de overdracht van de goederen terug te draaien.
Pas ook op bij transacties met familie of ondernemingen die verbonden zijn aan de bestuurder of aandeelhouder. De wet gaat dan eerder uit van benadeling, dan wanneer een derde partij goederen overneemt of betaling krijgt.
Een voorbeeld van pauliana
Circus Hotseknots staat op omvallen. Kort voor het faillissement wordt de pipowagen van het circus (in gebruik bij de directeur, tevens dompteur) voor € 1 overgedragen aan het zojuist opgerichte Circus Fantasio van dezelfde directeur. De pipowagen is echter € 1.000 waard. Dit bedrag is niet meer beschikbaar om andere schuldeisers van Hotseknots te betalen. Na het faillissement van Circus Hotseknots vernietigt de curator de overdracht op grond van paulianeus handelen, waarna de pipowagen aan de curator moet worden teruggegeven. Vervolgens kan de curator de wagen verkopen voor de werkelijke waarde en de opbrengst in het faillissement betrekken voor de betaling van schuldeisers.
De pauliana als gebrek aan solidariteit
De tweede hoofdvorm van paulianeus handelen noemen we in ook wel gebrek aan solidariteit. Een schuldeiser dringt door bepaald handelen onterecht voor op de andere schuldeisers.
Het komt regelmatig voor dat een schuldeiser van een bedrijf in financiële moeilijkheden, inziet dat hij op de normale wijze geen betaling meer zal ontvangen. Er wordt dan wel eens afgesproken dat goederen van het noodlijdende bedrijf worden verkocht aan deze schuldeiser, waarna betaling van de factuur via verrekening plaatsvindt. Dit noemen we ook inbetalinggeving en dit kan ook soms met de nodige bedreigingen gepaard gaan.
Toegepast op het voorbeeld
Om bij het voorbeeld hierboven te blijven, in dit geval neemt een schuldeiser, die € 1.000 tegoed heeft, de pipowagen mee als betaling. Zijn vordering is dan mooi voldaan, is de gedachte. De andere schuldeisers krijgen echter niets van de opbrengst van de pipowagen.
Creatievelingen gaan soms nog verder en nemen bijvoorbeeld een openstaande vordering op een klant (debiteur) van het noodlijdende bedrijf over (cessie), verrekenen de vorderingen over en weer, waarna zij die wel solvabele debiteur aan zichzelf laten betalen.
Weer toegepast op het voorbeeld
Om weer in het voorbeeld te springen, de schuldeiser neemt de pipowagen niet over, maar een vordering van Hotseknots op een kaartverkoper van € 1.000. De overname word ‘betaald’ door de schuld te verrekenen met de koopprijs. Hotseknots ziet echter geen geld. De schuldeiser stapt vervolgens naar de kaartverkoper, laat de overeenkomst van cessie zien, en int de volledige vordering. Daarmee is zijn vordering voldaan.
Waarom is dit paulianeus?
Zo zijn er nog tal van constructies die ik in dit artikel niet kan bespreken. Als dergelijke plannen pas worden gesmeed aan de vooravond van het faillissement, is er vrijwel altijd sprake van paulianeus handelen.
Waarom? Het gaat hier toch om een schuldeiser die recht heeft op betaling van zijn factuur? De achterliggende reden is dat andere schuldeisers, nadat het faillissement van het bedrijf is uitgesproken, hierdoor minder ontvangen. De schuldeiser dringt voor en bemachtigt een betere positie van de rest. In het zicht van een faillissement moet een schuldeiser dus ook rekening houden met de belangen van zijn medeschuldeisers. Er moet dus solidair worden gehandeld, zodat iedere schuldeiser een gelijk deel van wat overblijft ontvangt.
Hoe kan Bowmer Nuiten Noteboom u helpen?
Paulianeus handelen wordt in de praktijk vooral geassocieerd met fraude of diefstal, waarvan de meeste ondernemers direct inzien dat het niet door de beugel kan. De tweede vorm voelt voor veel ondernemers minder verkeerd, maar wordt net zo goed beschouwd als paulianeus handelen.
Zit uw onderneming dus in zwaar weer, of doet u zaken met een onderneming in het zicht van faillissement? Wij kunnen u praktisch adviseren wat wel en niet kan. Neemt u dan, voordat u creatieve oplossingen bedenkt, eerst even contact met Johan Noteboom op.
