Begeleiding bij sanering, doorstart en faillissement
Uw onderneming is in financiële moeilijkheden terecht gekomen. In eerste instantie dacht u dat de situatie van korte duur zou zijn, maar dan blijven orders nog steeds uit. Ook uw klanten hebben moeite om zich staande te houden of gaan juist failliet; in het ergste geval ook nog zonder u betaald te hebben. U ziet nog wel kansen in de markt, maar met de huidige lasten kunt u de slag niet maken.
Het bovenstaande voorbeeld komt sinds het begin van de economische crisis helaas regelmatig voor. Vaste kosten, zoals huur en personeelskosten, lopen door, maar zijn niet meer afgestemd op de gekrompen inkomsten van de onderneming.
Sanering schulden/ Buitengerechtelijk akkoord
In sommige gevallen is sanering nog mogelijk. Er kan bijvoorbeeld een reorganisatieplan worden opgesteld en daarbij kan collectief ontslag van werknemers worden betrokken. Een sanering heeft als grote voordeel dat de deze voor de buitenwereld vaak onzichtbaar is. De onderneming lijdt geen reputatieschade en behoudt de waardevolle activa en klanten. Daarnaast kan het gesprek worden aangegaan met de grootste schuldeisers: bank, verhuurder, leasemaatschappij, leveranciers etc. De ervaring leert dat leveranciers vaak bereid zijn om mee te werken aan een regeling, maar andere schuldeisers minder flexibel kunnen zijn. Als er ook nog belastingachterstanden zijn, dan is sanering vaak lastig vanwege de voorrangspositie van de fiscus, die ook in een saneringsplan tot uitdrukking moet komen. Er blijft dan minder over voor de overige schuldeisers.
Een sanering kan individuele afspraken bevatten met bepaalde schuldeisers, maar kan ook de vorm aannemen van een regeling met alle schuldeisers. Een buitengerechtelijk akkoord biedt verschillende groepen schuldeisers tegen definitieve kwijting een bepaald percentage van de uitstaande vorderingen, afgestemd op hun wettelijke voorrangspositie. Banken of stakeholders zijn soms bereid om het akkoord mee te financieren al dan niet met een nieuwe financiering voor het afgeslankte bedrijf.
Op dit moment is het nog niet mogelijk om schuldeisers te dwingen om mee te werken aan sanering. Voor een buitengerechtelijk akkoord is medewerking van alle schuldeisers benodigd. Zodra een schuldeiser medewerking weigert, valt het akkoord als een kaartenhuis in elkaar. De wetgever acht deze situatie onbevredigend en derhalve is in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht een wetsvoorstel (Wet continuïteit ondernemingen II) opgesteld voor een dwangakkoord buiten faillissement. Wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, dan zal een crediteur in de toekomst mee moeten werken aan een akkoord.
Surseance van betaling
Een faillissement betekent vrijwel per definitie waarde vernietiging. Er ontstaat onrust, klanten gaan op zoek naar andere leveranciers en de naam van de onderneming lijdt schade. Als sanering echter niet meer tot de mogelijkheden behoort, zijn een faillissement of een surseance van betaling vaak de enige resterende opties.
Alhoewel een surseance van betaling veel problemen van de vrijwillige sanering zou moeten ondervangen, want de surseance van betaling is een tijdelijke opschorting van betalingsverplichtingen met de bedoeling ruimte te creëren om een gerechtelijk (dwang)akkoord te kunnen aanbieden, is het in Nederland vaste praktijk dat de meerderheid van surseances na korte tijd in een faillissement worden omgezet. Dit heeft er vooral mee te maken dat de surseance niet geldt voor preferente schuldeisers. Preferent zijn volgens de wet onder meer loonverplichtingen van het personeel en belastingschulden. Als hier geen financiering voor is tijdens de surseance, dan trekt de bewindvoerder al snel zijn conclusies en moet het faillissement worden aangevraagd.
Pre-pack
Een andere mogelijkheid is de pre-pack. Er wordt vóór faillissement een beoogd curator benoemd die meeloopt met het bestuur en toeziet op een zo gunstig mogelijke overdracht en doorstart van de activiteiten. Binnen enkele uren of dagen na het uitspreken van het faillissement staat het nieuwe bedrijf er al met minimale ruis en maximale opbrengst voor de oude schuldeisers, omdat de gebruikelijke waarde vernietiging bij faillissement door de periode van stille bewindvoering is ondervangen.
De pre-pack is vooralsnog omstreden, omdat het een verkapte reorganisatie zou zijn waarbij de wettelijke bescherming van met name het personeel zou worden omzeild. Daarnaast staat men kritisch tegenover pre packs waarbij het oude management en/of aandeelhouders weer deelnemen in de doorstart. De wetgever is echter overtuigd van de heilzame werking van de pre-pack het wetsvoorstel voor verankering van de pre-pack in de wet is inmiddels aangenomen.
De pre-pack procedure zal naar verwachting niet van toepassing worden op kleine en middelgrote ondernemingen. De meeste rechtbanken stellen nu de eis dat de onderneming een zeker maatschappelijk belang moet vertegenwoordigen voordat een pre-pack mogelijk is. Dat belang zal vaak blijken uit de activiteiten, jaaromzet en de omvang van het personeelsbestand.
Voor een pre pack is medewerking van grote stakeholders vrijwel altijd noodzakelijk. Goed en tijdig overleg is onontbeerlijk voor een succesvolle pre-pack.
Doorstart na faillissement
Wanneer een pre pack niet mogelijk of wenselijk is, resteert de mogelijkheid van doorstart na faillissement. Ook hiervoor is een gedegen voorbereiding noodzakelijk. Er moet een bedrijfsplan liggen, nagedacht worden over de nieuwe structuur, eventueel over te nemen werknemers en activa. Maar ook bepaalde schulden zullen wellicht overgenomen moeten worden om de continuïteit te waarborgen. Zijn bepaalde geleaste machines bijvoorbeeld voor het productieproces noodzakelijk? Is het wel of niet wenselijk om de leaseauto’s over te nemen etc.
In tegenstelling tot wat velen wellicht denken, is het beter om in alle openheid met de curator te spreken over doorstartplannen en niet alvast voor het faillissement te beginnen met het overhevelen van activa. Daarmee wordt veelal alleen maar argwaan gewekt bij de curator en dat kan de onderhandelingen bemoeilijken. Daarmee is niet gezegd dat u niet alvast partijen kunt benaderen, die u denkt nodig te hebben, met de vraag of zij bij een eventuele doorstart medewerking zullen verlenen.
Een andere veel gemaakte fout is dat men er van uit gaat dat de curator geen andere keus heeft dan te verkopen aan de oorspronkelijke eigenaar/ aandeelhouder. In veel gevallen is juist na faillissement interesse bij derden om activa tegen een relatief gunstige prijs over te nemen. Het komt wel eens voor dat een ander met de buit er vandoor gaat. Bij het doorstartplan moet dan ook rekening worden gehouden met een (uiteindelijk) reële prijs om kapers op de kust te voorkomen.
De curator dient ook maatschappelijke belangen in het oog te houden bij zijn taakvervulling. Het overnemen van zoveel mogelijk werknemers zal dan ook vaak in gunstige aarde vallen bij de curator, maar dat wil niet zeggen dat de curator akkoord gaat met een significant lager bod dan de concurrent om meer personeel aan het werk te houden. Ook moet u goed rekening houden met de met het overnemen van het personeel gemoeide kosten en het eventueel doorlopen van bepaalde arbeidsrechtelijke verplichtingen.
Ga er ook van uit dat de curator taxatierapporten en prognoses wil zien om de waarde van de activa en goodwill te bepalen. Voor uzelf zijn deze zaken natuurlijk ook van groot belang, want u moet weten wat het financieel plaatje na de doorstart wordt. Een succesvolle doorstart kan in één a twee weken worden gerealiseerd, maar de snelheid hangt met name af van goed voorwerk.
Hoe kan Bowmer Nuiten Noteboom u helpen?
Ons kantoor heeft een ervaren team van ondernemingsrechtadvocaten en curatoren die het faillissementsproces bij uitstek kennen. Wij stellen samen met u en uw adviseurs een saneringsplan of doorstartplan op en adviseren u over de juridische valkuilen van een ‘turnaround’. Wij verzorgen daarnaast de faillissementsaanvraag of het verzoek om surseance van betaling bij de rechtbank en nemen na de uitspraak contact op met de curator/ bewindvoerder om de eerste stappen te zetten voor de doorstart.
Denkt u aan sanering van uw onderneming, dan kunnen wij toetsen in hoeverre dit kans van slagen heeft en de aanvraag hiertoe bij de betreffende rechtbank indienen.
Wilt u (ook) praten over een reorganisatie van het personeel, dan is dat geen probleem, onze sectie arbeidsrecht staat dan voor u klaar.
Voor meer informatie of vragen over dit artikel kunt u contact opnemen met Pim Nuiten.
