Bestuurdersaansprakelijkheid
Het bestuur van een rechtspersoon heeft een grote mate van vrijheid bij het besturen van de vennootschap en het bepalen van de koers. Als een bepaalde beslissing leidt tot verlies of schade, leidt dit dus niet onmiddellijk tot aansprakelijkheid van de bestuurder in privé. Bij het ondernemen hoort nu eenmaal soms risico's nemen. Er zijn echter grenzen en wanneer het bestuur over de schreef gaat, kan dit tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Hieronder een samenvatting van de aansprakelijkheden waarmee een bestuurder in aanraking kan komen als het echt mis gaat.
Aansprakelijkheid buiten faillissement
Artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de bestuurder gehouden is zijn taken jegens de vennootschap 'behoorlijk' te vervullen. De Hoge Raad heeft bepaald dat sprake is van onbehoorlijk bestuur wanneer de bestuurder een 'ernstig verwijt' kan worden gemaakt. Er is sprake van een ernstig verwijt indien een redelijk handelend en ervaren bestuurder onder dezelfde omstandigheden van die zelfde beslissing had afgezien.
Enkele voorbeelden van onbehoorlijk bestuur zijn:
- Het onttrekken van gelden aan de vennootschap;
- Het vermengen van privézaken met de belangen van de vennootschap;
- Handelen in strijd met de statutaire bepalingen van de vennootschap, zoals het onbevoegd verbinden van de vennootschap of het zonder noodzakelijke toestemming vervreemden van bedrijfsactiva;
- Het plegen van fraude of strafbare feiten;
- Het nemen van onnodig grote financiële risico's;
- Het niet afsluiten van voor de bedrijfsvoering gebruikelijke verzekeringen.
Alleen de rechtspersoon zelf kan de bestuurder aanspreken op basis van artikel 2:9 BW. Crediteuren die door het handelen van de bestuurder zijn gedupeerd, zullen een actie uit onrechtmatige daad moeten instellen. Wanneer een bestuurder namens de vennootschap betalingstoezeggingen heeft gedaan en daarmee de schijn van kredietwaardigheid van de onderneming heeft opwekt, terwijl hij wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet (meer) kon nakomen, dan is volgens vaste rechtspraak sprake van onrechtmatig handelen. De bestuurder is dan persoonlijk aansprakelijk voor de door zijn toezegging ontstane schade. Het is echter niet altijd voor een schuldeiser eenvoudig om aan te tonen dat sprake is van wetenschap bij de bestuurder dat de vennootschap niet meer kan betalen. Lees hier meer over bestuurdersaansprakelijkheid tegenover schuldeisers.
Aansprakelijkheid bij faillissement
De artikelen 2:138 en 2:248 Burgerlijk Wetboek verschaffen de faillissementscurator een exclusieve bevoegdheid om de bestuurders en beleidsbepalers van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk te stellen. Artikel 2:248 is van toepassing op bestuurders van een B.V. Voor bestuurders van de N.V. geldt het vrijwel gelijkluidende artikel 2:138.
Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt:
"In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement."
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder moet aan twee cumulatieve vereisten worden voldaan. Allereerst moet vast staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Vervolgens moet door de curator aannemelijk worden gemaakt dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
De wet legt echter ook in een tweetal gevallen vast wanneer het bestuur/ de bestuurder zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Dat is het geval wanneer:
- Het bestuur heeft nagelaten om een boekhouding te voeren, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijkt;
- Het bestuur nalaat om de jaarrekening tijdig te publiceren.
In deze gevallen staat onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bovendien wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bewijslast wordt hiermee omgekeerd en bij de bestuurder gelegd. Het is dan aan de bestuurder om aan te tonen dat het niet voeren of bijhouden van de administratie, of het niet deponeren van de jaarrekening, niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Meestal zal het bestuur er niet in slagen te bewijzen dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer de boekhouding niet op orde is. Dit wordt toch wel als een van de belangrijkste taken van het bestuur gezien. In gevallen waarin ooit een enkele jaarrekening te laat is gedeponeerd, kan echter nog met succes worden aangevoerd dat dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest wanneer er een ander van buitenaf komende oorzaak van het faillissement is aan te wijzen, zoals verlies van klanten of een economische crisis.
Als er geen sprake is van omkering van de bewijslast omdat de boekhouding op orde is en de jaarrekeningen tijdig gedeponeerd zijn, zal de curator aan de hand van andere omstandigheden moeten aantonen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Duidelijke voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn de gevallen die hierboven ook als 'ernstig verwijt' zijn omschreven, maar vaak is er ook een grijs gebied. Stel: er wordt het plan opgevat om extra kapitaal te verwerven door te investeren in Zuid Amerikaans hardhout. Het bestuur heeft advies ingewonnen bij derden en deze adviezen luiden gematigd positief. Het bestuur besluit echter in een neergaande economie alle reserves van de onderneming bij één fonds te beleggen. Als het vervolgens fout gaat, is het de vraag of dit tot het normale ondernemersrisico behoort. De bestuurders zullen zich beroepen op ingewonnen adviezen en goede vooruitzichten. De curator zal wijzen op het feit dat de investering naar haar aard risico's met zich meebrengt en dat het nalaten van risicospreiding kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Zie ook in dat kader de Landis uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, waarin risicovol beleid van het bestuur centraal stond.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW brengt met zich mee dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Het tekort bestaat uit het gezamenlijk bedrag aan schulden plus de faillissementskosten, minus de door de curator gerealiseerde opbrengsten tijdens het faillissement. Het tekort kan aanzienlijk oplopen wanneer er weinig opbrengsten en veel schulden zijn.
Voor individuele crediteuren is het ook tijdens het faillissement mogelijk om bestuurders op grond van onrechtmatige daad aan te spreken, ook al heeft de curator het bestuur aangesproken. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een vordering van de curator namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement kan voorgaan op de individuele vordering van de crediteur.
Fiscale aansprakelijkheid
Artikel 36 van de Invorderingswet bepaalt dat een bestuurder onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor door de vennootschap verschuldigde belastingen. Van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van de Invorderingswet is al sprake wanneer niet tijdig melding wordt gemaakt bij de fiscus van het feit dat de vennootschap haar belastingschulden niet zal kunnen betalen. Om aansprakelijkheid te ontlopen, dient het bestuur binnen 14 dagen nadat de belasting verschuldigd wordt, schriftelijk betalingsonmacht te melden.
Vaak schiet de fiscus pas bij faillissement van de vennootschap wakker en ziet de bestuurder zich dan pas geconfronteerd met een claim van de fiscus, tenzij de bestuurder kan aantonen dat het onbetaald laten van de belastingen niet aan hem persoonlijk te wijten is.
Oprichtersaansprakelijkheid
Op grond van artikel 2:203 BW zijn de oprichters van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor schulden ontstaan gedurende de periode van oprichting, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert, dan wordt vermoed dat de oprichter wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. De oprichters vormen niet altijd het eerste bestuur van de vennootschap. In de praktijk komt het echter regelmatig voor dat de oprichters, aandeelhouders en bestuurders dezelfde personen zijn. Een bestuurder-oprichter kan dus ook met deze vorm van aansprakelijkheid te maken krijgen wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert.
Hoe kan Bowmer Nuiten Noteboom u helpen?
Bowmer & Nuiten bestaat uit een team van specialisten met ruime ervaring in de faillissements- en ondernemingspraktijk. Het is met name wanneer er mogelijk vooruitzicht is op faillissement belangrijk om u tijdig te laten adviseren. Daarmee kan in de regel veel ellende worden voorkomen, of dat nu is omdat wij alsnog kunnen proberen om met u het tij te keren door middel van een turnaround of sanering, dan wel dat u op een verantwoorde manier de onderneming afbouwt en afwikkelt. Wij kunnen u ook helpen bij het voeren van onderhandelingen met de curator over het kopen van activa of verweer voeren wanneer u aansprakelijk gesteld bent of dreigt te worden.
Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen of wilt u meer informatie, neem dan gerust contact op met onze contactpersonen Pim Nuiten en Maria Bowmer.
