Bestuurdersaansprakelijkheid en selectieve betalingen
Stel, u bent bestuurder van een B.V. Het gaat al een tijdje slecht en er moet steeds meer (privé) geld de onderneming in. Uw bedrijf heeft dus een schuld aan uzelf in privé. Uw boekhouder geeft aan dat het zo niet langer door kan blijven gaan en stelt voor om het eigen faillissement aan te vragen. U wordt er nog wel door de boekhouder op gewezen dat betalingen na het indienen van de aanvraag tot faillissement door de curator als paulianeus, oftewel benadelend voor de schuldeisers, kunnen worden beschouwd door de te benoemen curator.
Nadat duidelijk wordt dat de onderneming niet meer alle schuldeisers kan betalen moet u voorzichtig te werk gaan om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. Dit artikel behandelt de zogeheten selectieve betaling in het zicht van een faillissement.
Voor de faillissementsaanvraag
Voordat de faillissementsaanvraag ingediend kan worden, moeten er een aantal documenten worden verzameld, waaronder een besluit van de aandeelhoudersvergadering en formele uittreksels.
Vlak nadat u in een Buitengewone Aandeelhoudersvergadering het besluit heeft genomen om het eigen faillissement aan te vragen, betaalt een debiteur die al enige tijd openstaat. U heeft het verzoek tot faillietverklaring nog niet ingediend bij de rechtbank. Geen enkel probleem om dit geld te gebruiken om de vordering die u zelf op het bedrijf heeft te verkleinen toch?
Niet helemaal…
Bestuurdersaansprakelijkheid volgt voor selectieve betalingen
In beginsel geldt dat de bestuurder van een vennootschap de vrijheid heeft om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van een vennootschap bij zwaar weer worden voldaan. Die vrijheid is beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. Dan is er in beginsel geen vrijheid om gelieerde vennootschappen of personen (bijvoorbeeld een familielid) ‘selectief’ te betalen, oftewel voor te trekken op andere schuldeisers die niet betaald worden. Deze regel volgt uit het arrest van de Hoge Raad genaamd Coral / Stalt uit 1998 en is nogmals door de Hoge Raad bevestigd en uitgebreid in de uitspraak X / Staatssecretaris van Financiën uit 2019 .
Door het nemen van het besluit om het faillissement aan te vragen in de Aandeelhoudersvergadering is de status van de onderneming gewijzigd van “lopend” naar “gericht op liquidatie”. De betaling aan uzelf had dan ook op dat moment niet meer gemogen. De curator zal u daarop aanspreken met als resultaat dat u het geld zult moeten terugbetalen.
Persoonlijk ernstig verwijt en risico’s voor bestuurders
Om een bestuurder aan te spreken moet sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Van een persoonlijk ernstig verwijt is sprake als de bestuurder wist, of had behoren te begrijpen, dat een handeling tot gevolg zou hebben dat de onderneming haar verplichtingen niet kan nakomen en dat daarnaast de onderneming ook geen verhaal biedt voor de schade. Dit wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval en zal daarom steeds kunnen verschillen.
Bij selectieve betaling betaalt de bestuurder één of meer voor hem belangrijke schuldeisers wel, terwijl hij andere schuldeisers niet betaalt. Selectieve betaling is normaal gezien niet onrechtmatig, maar de keuzevrijheid is beperkter als een bestuurder heeft besloten de activiteiten van de onderneming te beëindigen en niet over voldoende geld beschikt om alle schuldeisers te voldoen. De betaalautonomie van de bestuurder wordt steeds beperkter als het faillissement van de onderneming in zicht komt.
Bijzondere omstandigheden bij selectieve betaling
Onder bijzondere omstandigheden kan een betaling aan een gelieerde partij, of aan een partij waar de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk belang bij heeft, te rechtvaardigen zijn. Bijvoorbeeld, hoewel een onderneming in zwaar weer verkeert, kiest de bestuurder ervoor om leveranciers te betalen die nodig zijn om de onderneming draaiend te houden en weer financieel gezond te krijgen. Daar zit bijvoorbeeld ook een onderneming bij waarin de bestuurder aandelen heeft, maar cruciaal is voor de aanlevering van grondstoffen. Als de bestuurder de noodzaak kan aantonen voor zijn keuze, dan kan de betaling soms wel door de beugel. Maar, in beginsel zal het risico op aansprakelijkheid voor het selectief betalen groter zijn vanaf het moment dat is besloten om de onderneming te staken.
Fases en de invloed op selectieve betalingen
Om onderscheid te kunnen maken tot wanneer de bestuurder van een onderneming in zwaar weer keuzevrijheid heeft, wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen twee fases.
Enerzijds is er de ‘reddingsfase’ waarin de onderneming nog ‘gered’ kan worden en er redelijke overlevingskansen zijn. De bestuurder heeft dan (nog) keuzevrijheid.
Anderzijds is er de ‘feitelijke liquidatiefase’ waarin beëindiging en liquidatie van de onderneming of een faillissement onafwendbaar zijn. In de laatste fase geldt het beginsel van de paritas creditorum, ofwel de gelijkheid van schuldeisers. Indien de bestuurder in de ‘feitelijke liquidatiefase’ selectieve betalingen verricht, is er een groter risico dat de betaling (achteraf) wordt aangemerkt als ontoelaatbaar.
Het omslagpunt: een kritieke fase
Het moment waarop de situatie van de ‘reddingsfase’ overgaat in de ‘feitelijke liquidatiefase’, is het omslagpunt. Dit moment kenmerkt zich wanneer de bestuurder weet (of redelijkerwijze behoort te weten) dat het faillissement van de onderneming (nagenoeg) onafwendbaar is en er geen reële kans meer is dat de onderneming aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen.
Conclusie
De bestuurder heeft normaal de vrijheid om zelf te bepalen welke rekeningen hij of zij in welke volgorde betaalt. Dit geldt ook voor betalingen aan gelieerde partijen of partijen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft. Dit blijft nog steeds zo zolang de onderneming nog in de ‘reddingsfase’ verkeert.
De situatie verschiet van kleur op het moment dat de bestuurder heeft besloten de activiteiten van de onderneming te beëindigen en niet over voldoende geld beschikt (of op redelijke termijn kan beschikken) om alle schuldeisers te betalen. De onderneming bevindt zich dan in de feitelijke liquidatiefase. Vanaf dat moment moet de bestuurder alle schuldeisers gelijk behandelen. Het betalen van gelieerde schuldeisers is dan niet meer toegestaan.
Hoe kan Bowmer Nuiten Noteboom u helpen?
Zoals het gezegde al luidt: “voorkomen is beter dan genezen”. Bij Bowmer Nuiten Noteboom werken meerdere advocaten die regelmatig als faillissementscurator benoemd worden en aan de andere kant bestuurders bijstaan die door curatoren worden aangesproken. Hierdoor kunnen wij bij uitstek inschatten welke gevaren u loopt. Als u voor het moeilijke besluit zit om wel of niet door te gaan, is een kort oriënterend gesprek wellicht al voldoende. Daarnaast kunnen we u behulpzaam zijn om te bekijken of een faillissement wel de beste oplossing voor u is.
Heeft u vragen over dit artikel? Neem dan contact op met Martijn Wesselink.
