Selectief betalen kort voorafgaand aan een faillissement
Als uw onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zult u er alles aan doen om de onderneming weer financieel gezond te maken. Wanneer niet alle financiële verplichtingen kunnen worden nagekomen, zult u echter keuzes moeten maken bij het betalen van schulden en bij het aangaan van nieuwe financiële verplichtingen. Dit artikel bespreekt een aantal in de praktijk voorkomende valkuilen bij de financiële besluitvorming kort voorafgaand aan een faillissement.
Beperkingen aan handelingsvrijheid
Als uitgangspunt geldt dat u als bestuurder of ondernemer de vrijheid hebt om op basis van uw eigen afwegingen te bepalen welke schuldeisers wel en welke schuldeisers niet zullen worden voldaan. Maar, er zijn grenzen.
De keuzevrijheid wordt ingeperkt wanneer uw keuzes leiden tot het bevoordelen of benadelen van één of meerdere schuldeisers, met name op het moment dat een faillissement in zicht is. U moet uw schuldeisers namelijk in deze situatie zoveel mogelijk gelijk behandelen. Doet u dat niet, dan kan dit uiteindelijk zelfs leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid ten opzichte van de betreffende schuldeiser(s), de onderneming zelf of – in geval van een faillissement – de curator.
Ongewenste consequenties van goed bedoeld handelen
In de praktijk blijkt dat bestuurders zich tijdens een crisis onvoldoende bewust zijn van de geldende regels. Dit kan ertoe leiden dat goed willende bestuurders achteraf worden geconfronteerd met onverwachte negatieve consequenties van hun handelen. Het risico hierop is het grootst, wanneer de onderneming de crisis niet overleeft en in staat van faillissement wordt verklaard.
De rechtbank, die het faillissement uitspreekt, benoemt een curator die het handelen van de bestuurder – achteraf – zal toetsen aan de regels waaraan de bestuurder zich had dienen te houden. De curator zal dan specifiek beoordelen of de bestuurder, gegeven deze regels, zijn boekje niet te buiten is gegaan.
Indien de curator vaststelt dat in strijd met een van deze regels is gehandeld, zal hij of zij stappen zetten om de negatieve gevolgen hiervan te ‘repareren’, bijvoorbeeld door de schade op de bestuurder te verhalen. Ook is het mogelijk dat een schuldeiser, die door het handelen van het bestuur bevoordeeld is boven de andere schuldeisers, bedragen zal moeten terugbetalen.
Ontoelaatbare transacties
Hierbij onderscheiden we verschillende soorten ontoelaatbare transacties:
Transacties die benadelend zijn voor alle schuldeisers (pauliana)
Allereerst zijn er transacties die voor de ‘gezamenlijke schuldeisers’ van het bedrijf benadelend zijn. In geval van faillissement kunnen deze transacties onder omstandigheden door de curator worden teruggedraaid door het inroepen van de zogeheten 'pauliana'. De curator kan dan de hele transactie vernietigen en daarmee terugdraaien.
Denk hierbij aan het verkopen van een auto van de onderneming voor een te lage verkoopprijs aan een bevriende relatie. Doordat de auto voor onder de marktwaarde is verkocht, is er minder opbrengst over om alle overige schuldeisers mee te voldoen. De curator kan deze transactie vernietigen en de schade voor de schuldeisers verhalen.
Selectieve betalingen
Ten tweede kunnen de door het bestuur gemaakte keuzes om bepaalde schuldeisers wel -of juist niet- te betalen onder omstandigheden als onrechtmatig worden aangemerkt.
Indien de curator vaststelt dat sprake is geweest van onrechtmatige selectieve betaling of – omgekeerd – wanbetaling, zal de bestuurder aansprakelijk worden gesteld voor de daardoor veroorzaakte schade. Meestal is de schade gelijk aan het bedrag van de benadeling.
Een voorbeeld: De onderneming heeft een rekening-courant schuld bij een zustervennootschap en er zijn verder verschillende andere schuldeisers. De bestuurder besluit de rekening-courant voor zover mogelijk in te lossen en betaalt de overige schuldeisers niet. Hier kunnen nog steeds goede bedoelingen achter zitten, bijvoorbeeld dat de zustervennootschap anders ook in de problemen komt. Toch kan het in zicht van faillissement onrechtmatig zijn om de schuldeisers op deze wijze ongelijk te behandelen.
Bij wanbetaling gaat het niet over het niet kunnen betalen, maar een specifieke onwil om te betalen. De bestuurder voldoet alle overige schuldeisers wel, maar die ene schuldeiser niet, en laat de onderneming vervolgens leeg achter. Dit gaat meestal gepaard met hoog oplopende conflicten. Denk bijvoorbeeld aan een arbeidsconflict waarbij de werkgever de door de rechter opgelegde transitievergoeding van een werknemer niet betaalt. In dit geval zou de werknemer de bestuurder zelfstandig persoonlijk kunnen aanspreken.
In het artikel bestuurdersaansprakelijkheid voor schulden van de onderneming wordt verder uitgelegd hoe de aansprakelijkheid tegenover individuele schuldeisers werkt.
Verrekening (in het zicht van faillissement)
Ten derde kan de curator vaststellen dat verrekening van vorderingen en schulden onder de gegeven omstandigheden in strijd met de wettelijke regels is.
Een voorbeeld hiervan is 'inbetalinggeving'. Er staat een vordering van een crediteur open. De crediteur komt langs en ziet een mooie auto staan. Hij stelt voor om de auto over te nemen. De koopprijs wordt verrekend met de vordering van de crediteur. Daardoor is de auto echter niet meer beschikbaar als verhaalmiddel voor andere crediteuren, terwijl deze ene crediteur volledig betaald wordt. Dus is de inbetalinggeving benadelend voor de overige schuldesers.
Transacties waarbij verrekend wordt, zijn vaak echter veel abstracter. Stel bijvoorbeeld dat er binnen een groep vennootschappen meerdere rekening-courantverhoudingen zijn. De bestuurder gaat deze voor faillissement ‘opruimen’ door de vorderingen onderling over te dragen en te verrekenen, waardoor een vordering van het bedrijf in moeilijkheden op een andere vennootschap verdwijnt. Had de bestuurder dit niet gedaan, dan had de vordering alsnog geïnd kunnen worden ten behoeve van de schuldeisers. Daardoor kan de verrekening onder omstandigheden ontoelaatbaar zijn.
Wanneer is het goed alert te zijn?
Praktisch gezien doet u er als bestuurder goed aan extra alert te zijn en zo nodig advies in te winnen wanneer sprake is van betalingen of transacties aan of tussen de onderneming en de aan de onderneming of haar bestuur verbonden ondernemingen of personen.
Dit geldt ook, indien de bestuurder indirect een persoonlijk belang heeft. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat de bestuurder persoonlijk borg staat voor bepaalde schulden en daardoor liever de aan de borgstelling verbonden schulden als eerste voldoet.
Ook als de onderneming deel uitmaakt van een ‘fiscale eenheid’ kan de bestuurder er – met het oog op de belangen van de andere daarin opgenomen bedrijven – belang bij hebben dat (bepaalde) belastingschulden met voorrang worden betaald.
Win tijdig advies in!
Juist op het moment dat u als bestuurder ‘alle ballen in de lucht te houden hebt’ en u een uiterste inspanning levert om de onderneming door zwaar weer te loodsen, wordt tegelijkertijd van u verwacht dat u bij uw handelen rekening houdt met de belangen van alle schuldeisers.
Een specialist kan u hierbij het beste assisteren door vooraf aan te geven welke handelswijze u mogelijk in de gevarenzone brengt, mocht de onderneming het niet redden. Dat voorkomt nare verassingen achteraf.
Bij eventueel faillissement, kunt u er ook belang bij hebben dat goed wordt gedocumenteerd waarom bepaalde beslissingen zijn genomen. Denk hierbij aan het documenteren van de perspectieven die het bedrijf nog had om weer financieel gezond te worden op het moment van de transactie(s). Dit om te voorkomen dat de curator bepaalde transacties achteraf zal terugdraaien of u persoonlijk aansprakelijk zal stellen. U kunt dan met een goede onderbouwing verantwoorden waarom u heeft gehandeld zoals u heeft gehandeld.
Hoe kan Bowmer Nuiten Noteboom u helpen?
Bowmer & Nuiten beschikt over een team van gespecialiseerde insolventierechtadvocaten, die zelf regelmatig als curator in faillissementen optreden. Onze specialisten zijn ook aangesloten zijn bij Insolad, de specialistenvereniging voor insolventieadvocaten.
Wij weten dus bij uitstek waar het mis kan gaan. Wij adviseren u graag op (of liever vóór) het moment dat u alle zeilen moet bijzetten om financieel ‘het hoofd boven water te houden’. Mocht u inmiddels echter al verwikkeld zijn in een discussie met een schuldeiser of curator over uw handelen als bestuurder in de periode voorafgaand aan een faillissement, dan adviseren wij u ook graag.
Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen, neem dan contact op met Hans Huybens. Hij is één van onze insolventiespecialisten en staat u graag hierover te woord.
